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《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》重點條文解讀
2015-06-08 16:03:48 來源: 作者: 陳新松 共有0人發表評論

------以能源企業為視角

  《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》(以下簡稱《特許經營辦法》),業經國務院2015年4月21日常務會議通過,由國家發展和改革委員會等六部委于4月25日聯合發布,并于2015年6月1日起施行?!短卦S經營辦法》提出,在能源、交通、水利、環保、市政等基礎設施和公用事業領域開展特許經營,以鼓勵和引導社會資本參與基礎設施和公用事業建設運營,促進經濟社會持續健康發展?!短卦S經營辦法》將與大眾創業、萬眾創新形成經濟發展“雙引擎”。本文試圖從能源企業視角對其重點條文作一解讀。

  一、背景綜述

  從1984年深圳沙角電廠項目實行特許經營至今,我國開展基礎設施和公用事業特許經營已超過30年。30年來,國務院有關部門和有關省市先后制定了60余件地方性法規、規章或規范性文件。其中重要的包括建設部2004年第126號令《市政公用事業特許經營管理辦法》(以下簡稱“126號令”)。但從嚴格的法律意義上說,126號令連部門規章都算不上,只能算一個部門的法律規范性文件。126號令從法律效力上講,都無法約束地方政府。比如《北京市城市基礎設施特許經營條例》,其法律效力就比126號令效力高。

  而此次的《特許經營辦法》,從法律效力上看是部門規章,相比126號令、發改委的《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》(發改投資[2014]2724號)和財政部發布的《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金[2014]113號)(上述兩份文件合稱“PPP法律文件”),以及當前很多部門和省市出臺的PPP意見,法律效力都高。

  另外,發改委在5月5日新聞發布會上表示:“為貫徹落實好黨中央、國務院要求,根據中央全面深化改革領導小組2015年改革工作要點、第十二屆全國人大五年立法規劃和國務院立法計劃部署,國家發展改革委正在會同有關部門起草《基礎設施和公用事業特許經營法》。同時,考慮到當前促進民間投資、穩定經濟增長需求任務緊迫,按照急用先行原則……《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》……自今年6月1日起施行。”

  由此可見,《特許經營辦法》是一部介于低于法律,但高于一般性規范性文件,為現階段特許經營提供基本制度規范,為鼓勵民間資本進入相關領域提供法治保障的一份部門規章。

  二、重點條文解讀

  1、立法目的

  “第一條 為鼓勵和引導社會資本參與基礎設施和公用事業建設運營,提高公共服務質量和效率,保護特許經營者合法權益,保障社會公共利益和公共安全,促進經濟社會持續健康發展,制定本辦法。”

  解讀:

  近年來,針對經濟下行壓力加大、傳統增長引擎動力下降的情況,國家積極采取有力措施,充分發揮投資對穩增長的關鍵作用,促進經濟平穩健康發展。特別是去年以來,報經國務院批準,國家發改委牽頭實施了7大類投資工程包、6大領域消費工程,并推出了80個鼓勵社會資本特別是民間投資參與建設營運的示范項目。有關地方也廣泛吸引社會投資,推出了一批政府與社會資本合作項目,取得了積極成效。

  為此,本條開宗明義的說明了《特許經營辦法》的立法目的,首先是鼓勵和引導社會資本參與。同時,甚至把保護特許經營者合法權益放在了保障社會公共利益和公共安全之前,這也是從未有過的,彰顯了此次《特許經營辦法》注重特許經營者合法權益的立法理念。

  2、適用范圍

  “第二條 中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域的特許經營活動,適用本辦法。”

  解讀:

  相比126號令規定的范圍:城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業,《特許經營辦法》顯然擴大了特許經營在基礎設施領域的適用,但相對于PPP法律文件中PPP模式的適用范圍:包括市政設施、公共交通、公共服務等領域,又顯得范圍較窄。

  對于我們關心的能源行業,排在五大領域的第一名。能源行業投資大、建設周期長,產出效益相對緩慢,急需社會資本的投入。在此之前,國家多次對能源行業進行開放,例如國家能源局于2015年1月12日出臺的《關于鼓勵社會資本投資水電站的指導意見》(國能新能〔2015〕8號),國家發展改革委于2014年公布的首批80個PPP示范項目中即涵蓋了水電、風電、光伏發電等清潔能源工程、油氣管網及儲氣設施等能源類項目等。

  這些政策都鼓勵社會資本進入此前準入門檻較高的能源領域,但效果并不顯著?!短卦S經營辦法》公布之后,我們也許能看到社會資本進入能源領域步伐的加快。

  3、特許經營方式

  “第五條 基礎設施和公用事業特許經營可以采取以下方式:

 ?。ㄒ唬┰谝欢ㄆ谙迌?,政府授予特許經營者投資新建或改擴建、運營基礎設施和公用事業,期限屆滿移交政府;

 ?。ǘ┰谝欢ㄆ谙迌?,政府授予特許經營者投資新建或改擴建、擁有并運營基礎設施和公用事業,期限屆滿移交政府;

 ?。ㄈ┨卦S經營者投資新建或改擴建基礎設施和公用事業并移交政府后,由政府授予其在一定期限內運營;

 ?。ㄋ模﹪乙幎ǖ钠渌绞?。”

  解讀:

  就特許經營的具體模式,《特許經營辦法》第五條明確了BOT(ROT)、BOOT(ROOT)、BTO(RTO)等模式,以及兜底條款“國家規定的其他方式”。

  可以看出,BOT(ROT)和BOOT(ROOT)的區別是項目完成建設或改擴建后,產權是否由特許經營者所有。在此前實施的特許經營項目中,通常不對這兩種方式做嚴格區分,也很少在BOT項目中明確項目產權是否由特許經營者所有,而是概括認為在BOT項目中由特許經營者投資建設的項目部分自然由特許經營者所有。此次對兩個概念作出明確區分,可能是考慮到部分特許經營BOT項目中的資產所有權由政府方持有較為妥當或是資產所有權由特許經營方持有存在障礙,可能有利于區分解決部分項目中實操問題,屬于值得肯定的探索。但如要充分發揮這兩種方式各自的作用,還需分別明確各種方式適用的項目特點及操作區別。

  對于第三種方式,應該屬于BTO(RTO)的模式,此種方式在實際操作中有所采用,但并未在PPP法律文件中明確提及,也屬于一種特許經營/PPP運行方式的總結創新。此種方式的確可以解決一些BOT項目中投資人資金回收期過長、以及權屬責任和運營責任不好區分的問題,但由于辦法并未對投資者在移交政府時政府支付資金的方式和期間作出規定,會存在被濫用的風險,即造成大量的BT項目出現,從而違背了特許經營/PPP模式重投資、也重公共產品和服務提供的原則。

  4、特許經營期限

  “第六條 基礎設施和公用事業特許經營期限應當根據行業特點、所提供公共產品或服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定,最長不超過30年。對于投資規模大、回報周期長的基礎設施和公用事業特許經營項目(以下簡稱特許經營項目)可以由政府或者其授權部門與特許經營者根據項目實際情況,約定超過前款規定的特許經營期限。”

  解讀:

  《特許經營辦法》規定特許經營期的確定應考慮行業特點、公共產品或服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素予以確定,角度顯得更為全面和務實。

  同時,約定可超過30年規定的特許經營期限是此次一大亮點。此規定不僅突破了126號令中關于30年期限的限定,而且也突破了財政部PPP法律文件(財金[2014]113號)中關于BOT項目20-30年的限定。該等規定考慮到了有些清潔能源項目投資體量大,回收期長的特點,保障了贏利性相對較差的項目以特許經營模式實施的可能性,給予了政府部門及特許經營者更大的運作空間。

  5、特許經營協議內容

  “第十八條 實施機構應當與依法選定的特許經營者簽訂特許經營協議。需要成立項目公司的,實施機構應當與依法選定的投資人簽訂初步協議,約定其在規定期限內注冊成立項目公司,并與項目公司簽訂特許經營協議。

  特許經營協議應當主要包括以下內容:……

 ?。ㄎ澹┰O施權屬,以及相應的維護和更新改造;……

 ?。ㄊ唬┱兄Z和保障;……”

  解讀:

  在特許經營協議中,特別值得注意的是第五項和第十一項。在特許經營協議中要明確設施的權屬,以及相應的維護和更新改造問題,這點值得天然氣管網設施企業注意,需要明確區分政府投資資產、企業投資資產、用戶投資資產,同時約定未來的維護和更新改造責任,避免對非自己權屬的資產承擔不必要的更新改造責任,或是放棄維護保養費用的權利。

  對于政府承諾和保障,這是特許經營協議中非常重要的條款。本辦法中的第二十一條進一步作出了解釋,政府可以在特許經營協議中就防止不必要的同類競爭性項目建設、必要合理的財政補貼、有關配套公共服務和基礎設施的提供等內容作出承諾,但不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規禁止的事項。

  6、金融支持

  “第二十三條 國家鼓勵金融機構為特許經營項目提供財務顧問、融資顧問、銀團貸款等金融服務。政策性、開發性金融機構可以給予特許經營項目差異化信貸支持,對符合條件的項目,貸款期限最長可達30年。探索利用特許經營項目預期收益質押貸款,支持利用相關收益作為還款來源。

  第二十四條 國家鼓勵通過設立產業基金等形式入股提供特許經營項目資本金。鼓勵特許經營項目公司進行結構化融資,發行項目收益票據和資產支持票據等。國家鼓勵特許經營項目采用成立私募基金,引入戰略投資者,發行企業債券、項目收益債券、公司債券、非金融企業債務融資工具等方式拓寬投融資渠道。

  第二十五條 縣級以上人民政府有關部門可以探索與金融機構設立基礎設施和公用事業特許經營引導基金,并通過投資補助、財政補貼、貸款貼息等方式,支持有關特許經營項目建設運營。”

  解讀:

  國家強化了對特許經營的融資服務創新?;A設施投資周期長、風險大,涉及的金額非常巨量,所以需要金融機構的有力支持和配合。

  在《辦法》第23條規定創新信貸方式和信貸政策,鼓勵創新金融服務。第24條規定,支持特許經營項目證券融資,鼓勵通過設立產業基金等形式入股提供特許經營項目資本金,還鼓勵特許經營項目采用多種融資工具等方式拓寬融資渠道。這些融資支持政策是對國務院有關部門相關政策的提煉、總結。另外,為了發揮政府投資“四兩撥千斤”的引導和帶動作用,《辦法》第25條規定探索設立基礎設施和公用事業特許經營引導基金,這也是一種全新的嘗試。

  7、補償機制

  “第三十六條 因法律、行政法規修改,或者政策調整損害特許經營者預期利益,或者根據公共利益需要,要求特許經營者提供協議約定以外的產品或服務的,應當給予特許經營者相應補償。”

  解讀:

  特許經營的核心本身就是政府和社會的協商約定、共擔風險、長期合作、各展所長、共同提供優質的公用產品和服務。從這個意義上講,政府的誠信履約至關重要,對于保障投資者權益、穩定特許經營的預期、持續保障公用產品和公用服務供給是非常重要的。

  本條規定了兩種情況下特許經營者獲得補償:一是法律、行政法規修改或是政策調整,導致原先的特許經營者不能獲得之前預期的收益;二是在情況發生變更為謀求公共利益的前提下,政府要求特許經營者提供合同之外的產品和服務,必須按照市場經濟的要求,給予特許經營者補償,并且這個補償必須是和特許經營者付出的相對應。

  8、普遍性服務要求

  “第四十六條 特許經營者應當對特許經營協議約定服務區域內所有用戶普遍地、無歧視地提供公共產品或公共服務,不得對新增用戶實行差別待遇。”

  解讀:

  特許經營者在享受權利的同時,必須履行相應的義務。作為基礎設施和公用事業的提供者,其必須履行普遍性服務要求。即在協議約定的區域內,實施普遍性服務,不得有差別待遇。

  這條值得城市燃氣企業關注。我們的業務規定是不是也有類似的規定,我們是不是對同類的客戶有不同的價格,一些價格減免或是優惠的政策能否有足夠的理由和證據支持。否則,對新增用戶實行差別待遇,不僅違反反壟斷法的要求,也違背了《特許經營辦法》的規定。

  9、救濟方式

  “第五十一條 特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的,有陳述、申辯的權利,并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。”

  解讀:

  這一條在業內爭議頗大。在一月初《特許經營辦法》的征求意見稿中規定:“特許經營者與實施機關就特許經營協議發生爭議并難以協商達成一致的,可以依法提起民事訴訟或仲裁。特許經營者認為有關人民政府及其有關部門不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解決政府特許經營協議作出的具體行政行為侵犯其合法權益的,有陳述、申辯的權利,并可以依法提起行政復議或者行政訴訟”。

  由此可見,從征求意見稿到正式發文,特許經營者的權利救濟方式發生了重大的變化。這已經意味著特許經營協議產生爭議時應適用行政復議和行政訴訟的程序,同時,在法律責任部分,也強調對特許經營者和特許經營方不履行協議時,應給予相應的行政處罰。

  那么,這是否意味著已將特許經營行為和特許經營協議定義為單純的行政許可行為?此種傾向性意見與財政部將PPP合同定義為平等主體間的民事合同似有不符,與之前征求意見稿中將特許經營法律關系解析為行政法律關系和民事法律關系兩重的意見有別。

  筆者認為,更為恰當的區分是:政府方授予項目公司PPP項目經營權(特許經營權)及對項目公司進行的部分監管及介入(臨時接管等)行為,應歸屬于行政許可行為,適用行政法律體系;而政府部門與特許經營者/社會資本約定在實施PPP項目過程中,作為兩個平等民事主體之間的權利義務,如建設、收費、運營維護、回購等,應歸屬于民商事法律行為,更宜于適用民商事法律體系。因此,僅僅片面強調特許經營行為和特許經營協議的行政屬性似有不妥。

  10、信用記錄

  “第五十六條 縣級以上人民政府有關部門應當對特許經營者及其從業人員的不良行為建立信用記錄,納入全國統一的信用信息共享交換平臺。對嚴重違法失信行為依法予以曝光,并會同有關部門實施聯合懲戒。”

  解讀:

  這是新的提法,之前較為少見。在全國統一的信用信息平臺上納入特許經營不良行為的記錄信息,有助于特許經營者愛惜自己的羽毛,珍惜自己的從業記錄。但這也是一把雙刃劍,由于政府部門在特許經營中的角色和信用平臺主管機構的定位,特許經營者容易在其中處于弱勢地位,建議能進一步明確該信用信息平臺的征信、申訴等機制,增強特許經營投資者的信心。

  三、結語

  缺少明確法律規范、合作前景難以預判,是讓民營資本對特許經營和PPP模式望而卻步的重要原因。應該說,《特許經營辦法》相比建設部126號令對特許經營的規定已經有了長足的進步,不論在適用范圍、期限還是具體操作都有了相當大的提升,同時引進和借鑒了發改委和財政部兩份PPP法律文件中一些有益的措施和方式,對于特許經營項目的實施可以起到更有效的指引作用。但從特許經營發展的整體歷程來看,《特許經營辦法》還只是一個過渡性的文件,作為國家法律層面的特許經營法的立法進程仍然需要加快。

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